[公告]住建部4月起將開始嚴查，招標文件禁止包含這些內(nèi)容！

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? ? ? 近日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳印發(fā)關(guān)于開展建筑企業(yè)跨省承攬業(yè)務(wù)監(jiān)督管理專項檢查的通知（建辦市函[2018]160號），嚴肅查處違規(guī)設(shè)置市場壁壘、限制建筑企業(yè)跨省承攬業(yè)務(wù)的行為，檢查的主要內(nèi)容是建市[2015]140號文件的落實情況，其中建市[2015]140號文件第八條所列情形成為檢查的重點：

（一）擅自設(shè)置任何審批、備案事項，或者告知條件；

（二）收取沒有法律法規(guī)依據(jù)的任何費用或保證金等；

（三）要求外地企業(yè)在本地區(qū)注冊設(shè)立獨立子公司或分公司；

（四）強制扣押外地企業(yè)和人員的相關(guān)證照資料；

（五）要求外地企業(yè)注冊所在地住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門或其上級主管部門出具相關(guān)證明；

（六）將資質(zhì)資格等級作為外地企業(yè)進入本地區(qū)承攬業(yè)務(wù)的條件；

（七）以本地區(qū)承攬工程業(yè)績、本地區(qū)獲獎情況作為企業(yè)進入本地市場條件；

（八）要求企業(yè)法定代表人到場辦理入?。ㄊ校┦掷m(xù)；

（九）其他妨礙企業(yè)自主經(jīng)營、公平競爭的行為。

? ? ? 招標領(lǐng)域一直是重災(zāi)區(qū)，超額超期扣押投標人的保證金，投標人資格條件中要求在本地設(shè)有分支機構(gòu)，要求外地企業(yè)在本地具有業(yè)績或獎項，要求企業(yè)法定代表人到場參加開標等等情況屢見不鮮。

? ? ? 有明目張膽的，也有遮遮掩掩的。有的招標文件中打擦邊球，既然不允許法定代表人到場，那招標文件就要求技術(shù)負責人和項目經(jīng)理到場開標，美其名曰考察項目經(jīng)理實力；既然不允許將分支機構(gòu)作為準入條件，那招標文件就把本地區(qū)有分支機構(gòu)作為加分條件，美其名曰服務(wù)保障。

? ? ? 上述理由都是站不住腳的，都屬于變相妨礙公平競爭，為外地企業(yè)跨省承攬業(yè)務(wù)設(shè)置障礙?？疾祉椖拷?jīng)理可以在評標辦法中列明，是依據(jù)項目經(jīng)理資質(zhì)、證書還是類似項目業(yè)績，通常也只有設(shè)計類項目需要項目負責人到場講標。服務(wù)保障可用具體指標在合同中明確，比如響應(yīng)時間是多少，響應(yīng)人數(shù)需要幾人，即使需要本地化服務(wù)也可要求投標人中標后應(yīng)在當?shù)嘏神v相應(yīng)人員提供不間斷服務(wù)，而無須強調(diào)必須有分支機構(gòu)。需投標單位法定代表人到場開標是對企業(yè)權(quán)利的侵犯：當前，有的地區(qū)在一些大型項目開標時需投標單位企業(yè)法定代表人到場，招標人設(shè)置此項的理由為：一是該項目為市重點項目，投標人應(yīng)對這個項目有足夠的重視，法定代表人參加開標是重視的一種體現(xiàn)。二是法定代表人參加開標，可有效避免掛靠、借資質(zhì)以他人名義投標、串通投標等情況。其實，這是一種懶政行為，開標時需投標單位企業(yè)法定代表人到場是對企業(yè)合法權(quán)利的侵犯。

? ? ? 第一，現(xiàn)行的《公司法》第13 條規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。”這意味著由誰擔任法定代表人是完全由公司章程決定的，參加某一項經(jīng)營活動，是否由法定代表人親自參加，更應(yīng)該由公司自行決定，這是公司經(jīng)營自主權(quán)的重要體現(xiàn)。特別是必須招標的項目，更不宜輕易增加投標人的負擔。企業(yè)面對的很多活動的相對方，往往都會認定自己的活動很重要，但具體的判斷權(quán)和決定權(quán)仍然應(yīng)該由投標人自行決定。

? ? ? 第二，參加開標是投標人的權(quán)利，不是投標人的義務(wù)。如果是投標人的權(quán)利，即意味著投標人可以放棄；只有義務(wù)，才意味著投標人必須參加。參加開標是投標人的權(quán)利而非義務(wù)的原因是，投標人參加開標是為了解開標情況，確保自己的投標文件不被替換、泄密，維護自己的合法權(quán)益，也是為了對招標人或者招標代理機構(gòu)進行監(jiān)督。如果投標人對招標人有充分的信任，相信自己的權(quán)益不會被侵犯，也可以不去參加開標。國家發(fā)展改革委等七部委聯(lián)合發(fā)布的《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第40 條規(guī)定：“投標人或其授權(quán)代表有權(quán)出席開標會，也可以自主決定不參加開標會。”是否參加開標都是可以由投標人自主決定的，派誰去參加開標就更是由投標人自己決定了。

? ? ? 第三，違反了《招標投標法》公平原則。同等條件下，本地企業(yè)法定代表人會比外地企業(yè)到達便利得多，這是一種潛在的排斥外地企業(yè)。另一方面，大企業(yè)的法定代表人參加開標可能會很困難，但小企業(yè)的法定代表人參加開標就容易得多。大企業(yè)可能同一時期內(nèi)在多地參加多個招標項目的投標，而法定代表人只有一個，那將導致大公司無法同時參加多個項目的投標，對大企業(yè)來說是不公平的。

? ? ? 第四，招標文件作出高于法律規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)該有一定的限制?！豆こ探ㄔO(shè)項目貨物招標投標辦法》直接規(guī)定了投標人可以自由決定是否參加開標，但施工項目招標并不直接適用該辦法的規(guī)定，施工項目招標直接適用的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》沒有作出這樣明確的規(guī)定，所有招標項目都應(yīng)該遵守的《招標投標法》、《招標投標法實施條例》也沒有作出這樣明確的規(guī)定。

? ? ? 第五，這樣的規(guī)定無法避免掛靠、借資質(zhì)以他人名義投標、串通投標等現(xiàn)象。因為一般情況下，掛靠、借資質(zhì)以他人名義投標、串通投標等情況，都是經(jīng)過被掛靠、被借照的單位同意的，即使法定代表人知道，也不會反對。要求投標人增加成本的方法，應(yīng)該有法律依據(jù)才可以實施。開標時需投標單位法定代表人到場是對企業(yè)權(quán)利的侵犯，當休矣！嚴查限制建企跨省承攬業(yè)務(wù)，不得強制建企在本地設(shè)立分子公司！將是建筑業(yè)未來檢查重點！

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? ? ? 住建部要求：各地要清理廢除妨礙構(gòu)建統(tǒng)一開放建筑市場體系的規(guī)定和做法。營造良好建筑市場環(huán)境，促進企業(yè)自由流動，推動建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

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? ? ? 2018年3月27日住建部官網(wǎng)發(fā)布《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司2018年工作要點的通知》，明確提出：2018年重點對企業(yè)反映強烈的地區(qū)壁壘問題進行督查，嚴厲查處設(shè)置歧視性限制條件或隱性障礙等行為！

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? ? ? 近日住建部、國家稅務(wù)總局等三部委聯(lián)合發(fā)布“關(guān)于進一步做好建筑行業(yè)營改增試點工作的意見”（以下稱意見），意見明確提出：“堅決打破區(qū)域市場準入壁壘，任何地區(qū)和單位不得違法限制或排斥本地區(qū)以外的建筑企業(yè)參加工程項目投標，嚴禁強制或變相要求外地建筑企業(yè)在本地設(shè)立分公司或子公司?！备鶕?jù)該文件的規(guī)定，如果發(fā)現(xiàn)有地方政府強行設(shè)置市場進入壁壘，強制或變相要求外地建筑企業(yè)在本地設(shè)立分公司或子公司，爭奪稅源，施工企業(yè)可以向上一級的城鄉(xiāng)建設(shè)廳（局）舉報。

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? ? ? 限制外地企業(yè)參與招投標的政策條文，今年5月前全部清理！近日，國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部再次聯(lián)合印發(fā)《2017-2018年清理現(xiàn)行排除限制競爭政策措施的工作方案》，要求：按照“誰制定、誰清理”原則，國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及所屬部門要對照《反壟斷法》和《意見》，對現(xiàn)行規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施中含有的地方保護、指定交易、市場壁壘等內(nèi)容進行清理。清理重點包括：設(shè)置不合理和歧視性的準入和退出條件；排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地招標投標活動；時限：各地在2018年5月之前，對清理出的排除限制競爭的政策措施形成處理結(jié)論，并按程序予以廢除或者調(diào)整。廢除的政策措施清單、調(diào)整的政策措施內(nèi)容等信息，要及時向社會公布。