案例解析建筑施工企業(yè)風(fēng)險管理五大盲區(qū)

?????? 據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們法制意識的增強(qiáng)，在過去幾年間，建筑施工企業(yè)法律訴訟案件的數(shù)量呈上升趨勢，訴訟率居高不下，成為企業(yè)的棘手問題。其中的原因有很多，比如有些建筑施工企業(yè)不懂風(fēng)險管理、不重視風(fēng)險管理，還有些企業(yè)在面對風(fēng)險時存在僥幸心理等等，除了要克服這些主觀因素之外，建筑施工企業(yè)也需要對風(fēng)險管理的盲區(qū)認(rèn)真對待。根據(jù)我們對建筑施工企業(yè)風(fēng)險管理的長期研究，發(fā)現(xiàn)以下五種行為中的管理風(fēng)險常常被建筑施工企業(yè)所忽視，成為風(fēng)險控制的盲區(qū)，然而這些盲區(qū)所產(chǎn)生的法律后果仍然嚴(yán)重地威脅著建筑施工企業(yè)的發(fā)展。?

　　一、工程轉(zhuǎn)包

　　工程轉(zhuǎn)包是承包單位在承包建設(shè)工程項目后，不履行合同約定，直接將工程再轉(zhuǎn)包的行為。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，承包單位對承接的工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，無論是將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人，都是屬于轉(zhuǎn)包行為，轉(zhuǎn)包合同無效。

　　合同無效最直接的法律后果就是經(jīng)濟(jì)上的損失。無效的合同自始至終沒有法律約束力，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此而受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　案例一：

　　原告張某在建筑工地施工被拖欠工程款61800元，于是以建設(shè)單位、工程轉(zhuǎn)包企業(yè)、工程承包企業(yè)為被告提起訴訟，要求被告承擔(dān)連帶清償工程款的責(zé)任，法院判決支持了原告的訴訟請求。2006年8月1日，被告居委會將一住宅樓工程發(fā)包給建設(shè)公司。2006年8月23日建設(shè)公司又將該工程轉(zhuǎn)包給建筑公司，由建筑公司項目經(jīng)理常某具體負(fù)責(zé)。2006年12月20日，常某以建筑公司的名義與原告簽訂協(xié)議書一份，雙方約定由原告施工該樓主體砌筑、現(xiàn)澆砼分項工程。2008年4月23日，常某向原告出具欠據(jù)一份，欠據(jù)載明“今欠到瓦工人工費(fèi)62800元”，落款人為建設(shè)公司項目經(jīng)理常某，日期為2008年4月23日。2009年1月常某向原告支付1000元，余款61800元一直未付。建筑公司主張項目經(jīng)理常某是掛靠經(jīng)營，應(yīng)由其本人承擔(dān)責(zé)任;被告居委會主張已向建設(shè)公司付清工程款，但未提交相應(yīng)證據(jù)證實;建設(shè)公司主張居委會與建筑公司之間直接支付、結(jié)算工程款亦未提交證據(jù)證實。

　　根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，被告居委會將住宅樓工程發(fā)包給建設(shè)公司后，建設(shè)公司轉(zhuǎn)包給建筑公司施工，該行為屬非法轉(zhuǎn)包，違反了建筑法律規(guī)定。經(jīng)審判，法院認(rèn)為由被告建筑公司支付原告工程款61800元，限判決生效后十日內(nèi)付清;由被告建設(shè)公司對以上判決內(nèi)容承擔(dān)連帶清償責(zé)任;由被告居委會對以上兩項判決內(nèi)容承擔(dān)連帶清償責(zé)任。由此可見，工程轉(zhuǎn)包可能會給發(fā)包方和承包方都帶來一定的風(fēng)險，應(yīng)該嚴(yán)格按照法律規(guī)定避免這一風(fēng)險的發(fā)生。

　　二、工程掛靠

　　根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。

　　然而在實際操作中，掛靠已經(jīng)成為建筑行業(yè)潛規(guī)則。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，實踐中有50%的中型建筑公司都靠掛靠獲益，70%以上的建筑工程承包糾紛案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題，80%的建筑公司都沒有一線項目管理力量。而那些沒有資質(zhì)的實際承包人，一般是以被掛靠企業(yè)項目部的名義從事建筑施工。那么一旦掛靠，在整個建筑施工過程中掛靠方所發(fā)生的民事法律行為，被掛靠企業(yè)很難控制，如果產(chǎn)生法律糾紛，將直接由被掛靠企業(yè)來承擔(dān)民事責(zé)任。

　　案例二：

　　2010年7月23日，德陽市建設(shè)局對重慶某建設(shè)公司進(jìn)行處罰，原因是經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)什邡市雍城中學(xué)一標(biāo)段項目經(jīng)理注冊建造師梁某的注冊建造師證為假證;現(xiàn)場施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員均不是壓證人員，由于該公司允許其他單位或個人以本單位名義承攬業(yè)務(wù)，最后該公司被扣26分。如果長期這樣下去，該企業(yè)雖然會有短期收益，但帶來的風(fēng)險成本也會很大，企業(yè)資質(zhì)會被降級或吊銷，會給企業(yè)帶來較多負(fù)面影響，企業(yè)應(yīng)該珍惜自己的資質(zhì)和信用。實踐中也有建筑施工企業(yè)的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場管理等等，這些措施只能降低風(fēng)險不能徹底杜絕風(fēng)險，企業(yè)對于掛靠還是要謹(jǐn)慎對待。

　　三、黑白合同

　　黑白合同是建設(shè)單位與建筑企業(yè)之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的合同，另一份是內(nèi)容與備案合同不一致的私下協(xié)議。黑白合同也是建筑市場比較普遍的現(xiàn)象之一，為了避免相關(guān)部門的監(jiān)管，建設(shè)單位表面上和建筑企業(yè)簽訂一份合理的施工承包合同(稱為白合同)，背地里卻在壓低價格后與建筑企業(yè)另簽一份合同(稱為黑合同)。

　　黑白合同行為違反了《建筑法》、《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，很容易造成建設(shè)工程項目的質(zhì)量隱患，既損害了建筑企業(yè)的利益，最終也將損害建設(shè)單位的利益。

　　案例三：

　　2000年6月和8月，施工單位北京某建設(shè)公司通過工程招投標(biāo)和北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了“某小區(qū)住宅C座D座及社區(qū)中心”和“某小區(qū)住宅E座F座”工程施工合同兩份，合同價款分別為1.3億元和1.04億元，并在市建設(shè)工程施工合同管理處備案。后來雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，分別將原來簽訂的兩份合同工程價款從1.3億元調(diào)整為9880萬元、從1.04億元調(diào)整為8911萬元。2001年12月和2002年9月，上述工程竣工后交由房地產(chǎn)公司使用，建設(shè)公司拿到工程款1.46億元。建設(shè)公司認(rèn)為，已備案的合同是經(jīng)公開招投標(biāo)，中標(biāo)后簽訂的，這份合同才是工程結(jié)算的根據(jù)，訴請法院以該兩份合同為據(jù)判令房地產(chǎn)公司支付尚欠工程款。房地產(chǎn)公司則辯稱：2000年3月，建設(shè)公司為拿到該工程項目，向房地產(chǎn)公司做出墊資地上8層、讓利7.2%等極為優(yōu)惠的許諾，在此情況下房地產(chǎn)公司才將工程發(fā)包給建設(shè)公司。

　　法院審理后認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于雙方后來又簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中，對原已備案的合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，并將備案合同約定的工程價款進(jìn)行了較大的變動，因此這些補(bǔ)充協(xié)議無效。房地產(chǎn)公司應(yīng)按與建設(shè)公司通過工程招投標(biāo)而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務(wù)。可見，發(fā)包人和承包人之間的黑白合同很容易產(chǎn)生矛盾和糾紛，應(yīng)該杜絕黑白合同的出現(xiàn)。

　　四、墊資施工

　　簽訂墊資施工合同在建設(shè)工程項目中盡管是法律允許的，但是超過建設(shè)單位資金承受能力的墊資對于建筑企業(yè)而言風(fēng)險仍然較大，尤其是在經(jīng)濟(jì)不景氣的宏觀環(huán)境下，部分業(yè)主容易發(fā)生資金鏈斷裂，從而會殃及墊資的施工單位。一旦業(yè)主出現(xiàn)資金拖欠，施工單位又墊付了大額資金，自己的資金鏈也容易斷裂，從而形成惡性循環(huán)，往往會試圖通過拖欠材料款和工人工資來達(dá)到資金正常運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。

　　這種墊資施工被迫產(chǎn)生的一系列行為，會給建筑單位帶來相應(yīng)的一些風(fēng)險。一旦材料款項和工人工資長期拖欠未付，很可能出現(xiàn)材料停止供應(yīng)和工人停止生產(chǎn)的情況，進(jìn)而影響工期，未能按期完成項目將會給建筑企業(yè)帶來相當(dāng)大的損失。

　　案例四：

　　2003年10月，某建筑公司在某賓館舉行的酒店項目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)，中標(biāo)的工程承包造價為46732793元，但雙方簽約時，賓館要求建筑公司前期墊資2000萬元施工?？紤]到這是一個大合同，能拿到手不容易，于是建筑公司就同意了賓館的要求，隨后雙方簽署了《建設(shè)工程施工合同》。同日，雙方又簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，約定由建筑公司為賓館提供前期工程墊資2000萬元，該款項在工程竣工后90日內(nèi)由賓館一次性付清。該協(xié)議還約定考慮到建筑公司承受的墊資壓力，賓館同意將工程價款增加150萬元，增加的該筆工程款和墊資款到期一并支付。之后，施工合同報送當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案，但補(bǔ)充協(xié)議未履行備案手續(xù)。2004年10月11日，工程按期竣工，但賓館對建筑公司的墊資額2000萬和增加工程款一直拖欠未付，2005年3月23日建筑公司無奈訴至法院。

　　法院經(jīng)審理支持了建筑公司要求賓館支付工程款2000萬元的主張，并依據(jù)雙方簽署的施工合同判決賓館向建筑公司支付工程欠款利息90余萬元。但法院以雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議沒有備案，因此不能作為雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)為由，駁回了建筑公司要求賓館支付增加的工程價款150萬元。同時，法院還以雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議中沒有約定墊資利息為由，判決駁回了建筑公司要求賓館對2000萬元墊資款按銀行計收逾期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)支付利息的訴訟請求。從而可見，墊資施工對于墊資方風(fēng)險較大，如果資金長期占用，將會帶來較大損失。

　　五、保證金支付

　　給業(yè)主支付一定金額的保證金在建設(shè)工程中屬于正常情況，需要注意的是在支付保證金之前承包商一定要做好風(fēng)險的事前防范，在投標(biāo)前做好投標(biāo)前的審查，對工程項目的真實性、合法性進(jìn)行調(diào)查，并依據(jù)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行項目的風(fēng)險評估。

　　然而在實際操作中，特別是在當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)不景氣的大環(huán)境下，新建工程項目急劇減少，一些承包商求標(biāo)心切、自信滿滿，忽略了保證金支付的風(fēng)險，這在一定程度上為保證金詐騙提供了有利的條件。

　　案例五：

　　某房地產(chǎn)開發(fā)公司打著投資的旗號，在一些開發(fā)區(qū)地段，以租賃的形式征用上千畝土地，用于標(biāo)準(zhǔn)化廠房建設(shè)。自稱該公司董事長的劉某對外宣稱公司總投資50億元，專注于工業(yè)園區(qū)的開發(fā)與運(yùn)營。劉某利用建筑企業(yè)急于承攬業(yè)務(wù)的心理，給出了幾十億項目分標(biāo)段招標(biāo)，符合資質(zhì)要求均可參與投標(biāo)，并且不用墊資，但前提條件是必須先向該公司交納投標(biāo)保證金、履約保證金等各種名義保證金。最終，在大項目和熟人介紹等種種騙局下，100多家建筑企業(yè)爭先恐后交納了保證金，其中不少建筑企業(yè)都是項目經(jīng)理內(nèi)部承包。案發(fā)時，該公司已非法聚斂2億多元保證金，向公安機(jī)關(guān)報案的建筑企業(yè)達(dá)150多家。由此看來，建筑施工企業(yè)對于保證金的支付，在任何時候都必須小心謹(jǐn)慎、仔細(xì)審查，以免造成不必要的損失。

　　以上五個方面就是建筑施工企業(yè)在風(fēng)險管理中容易忽視的盲區(qū)，通過對這些實際案例的分析，使得我們對于這些盲區(qū)的潛在風(fēng)險有了更加深刻的認(rèn)識。建筑施工企業(yè)要加強(qiáng)對這些盲區(qū)的風(fēng)險管理和控制，將潛在的風(fēng)險和損失降到最低。